Bugün öğrendim ki: "Jenerik öldürücü"nün, bir markanın çok yaygınlaşması nedeniyle ticari markasını kaybetmesi durumunda kullanılan yasal terim olduğu belirtiliyor. Ünlü örnekler arasında "yürüyen merdiven", "aspirin" ve "termos" yer alıyor.
Jacob Metzger tarafından, Cincinnati Üniversitesi Hukuk Dergisi, Cilt 91, Ortak Üye
I. Giriş
İlk bakışta, yo-yo, yürüyen merdiven, aspirin, trambolin ve termos terimlerinin birbirleriyle hiçbir ortak noktası yok gibi görünmektedir; ancak hepsinin bir benzerliği vardır. Her terim, başlangıçta bir ticari marka için oluşturulmuş bir kelimedir ve gerçek bir ürünün adı değildir - ticari marka korumasını sona erdiren jenerikleşme olana kadar. Jenerikleşme, tüketiciler markayı kaynakla değil, malın kendisiyle özdeşleştirmeye başladığında bir ticari markanın korumasını ortadan kaldıran bir süreçtir.
Örneğin, termos başlangıçta vakumla kaplı şişe olarak adlandırılıyordu; ancak Thermos'un agresif pazarlaması nedeniyle, tüketiciler termosu şişe olarak ve arkasındaki markayı değil olarak tanımlamaya başladı. Bu nedenle, Thermos, "termos" ticari markası ürün haline geldiği için ticari markasını kaybetti. Şu anda, birçok ticari marka ticari markalarını korumak için mücadele ediyor ve kendilerini üründen farklılaştırmak için reklam ve pazarlama kullanıyor. Bu tür çabalar olmadan, bu markaların sahipleri, ticari markalar jenerikleşme yoluyla kamu malı haline geldikçe, bir Kleenex® marka mendil yerine bir peçete kapma durumuyla karşılaşabilirler. Bu makale, markaların jenerikleşmeyle mücadele etme ve ürünlerinin ticari marka korumasını kaybetmesini engelleme girişimlerini ele almaktadır. II. Bölüm, ticari marka hukuku ve jenerikleşmenin ardındaki geçmişi inceliyor ve bazı markaların jenerikleşmeyi önlemek için attığı adımları daha ayrıntılı olarak ele alıyor. III. Bölüm, markaların pazarlama çabalarının markalarını baltalamasını ve ticari markalarını yok etmesini önlemek için mücadeleci reklam vermeye devam etmeleri gerektiği yönünde bir argüman sunmaktadır.
II. Arka Plan
Bir ticari marka, bir ürün veya hizmetin kaynağını tanımlamak için kullanılır. Ticari markalar, marka bir kaynak işlevi sağladığı sürece her şey olabilir. Örneğin, sözcüklerde, seslerde, kokularda, tatlarda ve ürünlerin konfigürasyonunda ve tasarımında ticari marka koruması bulunmuştur. Yasama organı, Lanham Yasası'nda federal ticari marka korumaları oluşturmak için ticaret gücünü kullandı. Lanham Yasası'nın amacı, tüketiciler mal satın alırken kafaları karışmaması ve marka sahibinin ticari itibarının ihlal edilmemesi için kaynak tanımlayıcılarına koruma sağlamaktı. Federal olarak, bir marka doğal olarak ayırt edici olmalı veya ayırt edici hale gelmek için ikincil anlam kazanmalıdır, o zaman marka ticari marka koruması alacaktır. Önemli bir dava olan Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc. davasında, İkinci Bölge Mahkemesi, bir markanın nasıl doğal olarak ayırt edici olarak sınıflandırılacağını belirlemek için bir spektrum geliştirdi. Koruma için uygunsuzdan koruma için potansiyel olarak uygun olana kadar uzanan bu spektrum, kelimeleri genel terimler ve markaları tanımlayıcı, çağrıştırıcı, hayali veya keyfi olarak sınıflandırır.
Genel terimler nesneyi basitçe tanımlar. Örneğin, elma, elma adlı meyve için bir terimdir ve genel bir terimdir. Genel terimler asla korunmaz. Tanımlayıcı markalar, ürünün olası bir özelliğini basitçe tanımlar. Örneğin, ekmek için "YulafÇerez" terimi, yulaf ve fındık içeren ekmeği tanımlar. Tanımlayıcı markaların korunması için ikincil bir anlama ihtiyaç vardır. İkincil anlam, tüketici tarafından tanınabilir olacak şekilde markanın ürünle olan ilişkisidir. Bu ilişki düzenli olarak reklamcılık ile kurulur. İkincil anlam, tescilli olmayan markalar için mahkemede veya Amerika Birleşik Devletleri Patent ve Ticari Marka Ofisi'nde tescil sırasında oluşturulabilir.
Çağrıştırıcı kelime markaları, doğrudan bir açıklama olmadan malın bazı yönlerini yalnızca çağrıştırır. Çağrıştırıcı markaların doğal olarak ayırt edici oldukları için ikincil bir anlama ihtiyaç duymazlar. Keyfi markalar, ürünle neredeyse hiçbir ilişkisi olmayan, ancak yine de kelime olan terimlerdir. Örneğin, bilgisayarlar için Apple keyfi bir markadır. Son olarak, hayali markalar uydurma terimlerdir. Örneğin, kameralar için Kodak ve erektil disfonksiyon ilacı için Viagra hayali markalardır. Hayali ve keyfi markalar doğal olarak ayırt edici oldukları için koruma alırlar; bu nedenle, ikincil anlama ihtiyaç duymazlar. Bununla birlikte, markaların korumalarını kaybetmeleri mümkündür.
Ticari marka koruması, jenerikleşme olarak bilinen bir süreçle kaybedilebilir. Jenerikleşme, tüketiciler markayı kaynakla değil, malın kendisiyle özdeşleştirmeye başladığında ortaya çıkar. Lanham Yasası, mal veya hizmetin tanımlanması için kullanıldığı mal veya hizmetin genel adı haline gelmesine neden olan fiilleri içeren terk tanımı aracılığıyla jenerikleşmeyi sağlar. Haughton Elevator Company davasında, Ticari Marka Deneme ve İstinaf Kurulu, "yürüyen merdiven" teriminin genel kamuoyu tarafından hareketli merdiven adı olarak ve kaynak olarak değil olarak tanındığına karar vermiştir. Buna göre, Kurul, elli yıllık tescilden sonra Haughton Elevator Company'nin "yürüyen merdiven" markasını kullanmasını iptal etmiştir. Bu nadir bir olay değildir: selofan, trambolin, yo-yo, sütyen ve aspirin gibi terimler bir zamanlar tescilli ticari markalardı.
Mahkemeler, bir ticari markanın ürünü ve kaynağı değil mi belirlemede tüketici görüşünü kullanır. Yargıç Learned Hand, Bayer Co. v. United Drug davasında "Aspirin" ticari markasının jenerikleşmeye uğrayıp uğramadığını belirlemek için kesin testi oluşturmuştur. Bayer davasında, mahkeme sadece "Alıcılar, tarafların mücadele ettiği kullanım için hangi kelimeyi anlıyor?" diye sormuştur. Alıcılar genellikle aspirini kaynak tanımlayıcı olarak anlıyorsa, ticari marka geçerlidir. Ancak, alıcılar aspirini ürün olarak anlıyorsa, ticari marka korumasını kaybeder. Bu davada, mahkeme "Aspirin" ticari markasının jenerikleşmeye uğradığına ve markanın korumasını kaybettiğine karar vermiştir. Bu testin uygulanması daha da basitleştirilmiş ve "Sen kimsin / Sen nesin?" testi olarak adlandırılmıştır.
İlk bakışta, jenerikleşme ticari marka hukukunun amaçlarına aykırı görünmektedir; ancak, Lanham Yasası'nın çıkarlarını doğrudan ilerletir. Ticari marka hukuku, bir marka kaynağını kullanarak ticari itibar oluşturmak için bir markayı ödüllendirmek için işlev görür. Tartışmalı olarak, tüketicinin bu kadar güçlü bir ticari itibar geliştirmesi, tüketicinin gerçek bir ürünle karıştırdığı bir markayı cezalandıran yasa, sadece etkili olduğu için bir marka sahibine ceza verir. Bununla birlikte, pazarlamacıların çabalarını ödüllendirmenin değerinin üzerinde zafer kazanan ticari marka hukukunun ana amacı, bir kaynak malını tanımlamaktır. Bu nedenle, jenerikleşme, marka sahibine, markayı elinde tutarken, reklam kullanarak tüketicinin markayı ürünle ilişkilendirmesini önleme fırsatı vererek tüketicinin ve marka sahibinin çıkarlarını dengeler.
Markalar, ürünlerinde jenerikleşmenin oluşmasını önlemek için mücadeleci reklamcılık kullanır. Örneğin, Velcro, tüketiciyi ürünlerinin "kanca ve ilmik" olduğunu ve Velcro'nun markalarının adı olduğunu hatırlatmak için, avukat olarak rol alan oyuncular tarafından söylenen viral ve kaba bir müzikal prodüksiyon oluşturdu. Bazı markalar daha gizli çabalar kullanıyor. Örneğin, Xerox, marka adını bir kopyalama işlemini tanımlayan bir fiil yerine bir kopyalama makinesini tanımlayan bir sıfat olarak kullanır. Nike gibi bazı markalar, markayı ayakkabıdan farklılaştırmak için markalarını ayakkabılardan başka malların üzerine yerleştirir. Kleenex, "Kleenex" yerine "Kleenex® Marka Mendil" dedikleri için tüketicilere teşekkür eden bir Instagram gönderisi yayınlayarak büyük ölçüde Velcro'nun daha agresif yaklaşımını izlemiştir.
III. Tartışma
Kleenex ve Velcro'nun markalarını ürünlerinden ayırmak için son zamanlarda yaptığı eylemler, jenerikleşme olarak bilinen ticari marka olgusunu önlemede etkili bir manevradır; ancak, markalaşmanın daha da ileri gitmesi gerekir. Velcro'nun yayınladığı pazarlama ürünü kaynaktan farklılaştırmak için etkili olsa da, video 2017'de yayınlandı. Bu arada, Kleenex'in Instagram gönderileri için nispeten sınırlı bir kitlesi var. Sürekli katılım şarttır çünkü "Sen kimsin / Sen nesin?" testi, bir markayı bir üründen farklı kılma girişimlerinin değerini dikkate almaz; sadece tüketici tanımayla ilgilidir. Velcro ve Kleenex'in kampanyaları dikkat çekici olsa da, tüketiciyi eğitmek için sürekli pazarlama kampanyalarıyla sürdürülmelidir. Tüketicilere teşekkür eden birkaç sosyal medya gönderisinin, Kleenex® marka mendil veya Velcro® marka kanca ve ilmik satın alan milyonlarca tüketicinin zihnine ulaşması olası değildir.
Nike gibi diğer markalar, markalarını Nike ayakkabıları dışında ürünlere yerleştirerek tüketici ve markanın kaynak tanımlayıcısı arasında daha güçlü bir ilişki kurmuştur. Nike, ayakkabılar dışında tişörtler, kıyafetler ve diğer spor giyim ürünleri gibi çok sayıda farklı ürün üretiyor. Portföylerini ayakkabılar dışında genişleterek, tüketicinin ürünlerini Nike'ın kaynak markasıyla özdeşleştirmesi olasılığı daha azdır ve jenerikleşmeye karşı daha güçlü bir koruma sunar. Nike gibi Kleenex ve Velcro da ürün ve reklam portföylerini daha fazla çeşitlendirmelidir, böylece tüketici ürünlerini yoğunlaştıkları pazarların dışında da tanımlayabilir.
IV. Sonuç
Ticari marka hukuku, tüketiciyi kafa karışıklığından korumak için hizmet vermektedir. Bunu yaparken, ticari marka hukuku jenerikleşme olarak bilinen yasal mekanizmayı oluşturmuştur. Jenerikleşme, mücadele edilmezse bir ticari markanın korumalarının geçersiz kılınmasıyla sonuçlanan markalar için bir popülerlik sorunu yaratır. Velcro ve Kleenex gibi markaların mücadeleci reklamcılık kullanması gerekir; aksi takdirde, markaları milyonlarca dolar ve on yıllarca süren marka bilinirliğini kaybederek ticari marka mezarlığını ziyaret edecektir.